Previdência Privada: inconstitucionalidade da retirada do patrocínio

Tema que vem atormentando atualmente os aposentados, os pensionistas e os trabalhadores que investiram ou investem seus recursos em previdência privada é a saída das empresas patrocinadoras de fundos de pensão.

Os números são os seguintes: 75 empresas tomaram esta drástica medida em 2005; 86 em 2008; 62 em 2009 e 32 até agosto de 2010 (Correio Braziliense, 16/08/2010).

Milhões de trabalhadores foram incentivados por seus patrões a aderir aos fundos de pensão das empresas em que trabalhavam, sob a forte propaganda: “ O futuro a gente garante hoje ”. “ A gora você tem a oportunidade de garantir um futuro melhor para você e sua família ”. “A estabilidade está finalmente ao seu alcance.”

Os empregadores disseram aos empregados que o ingresso na fundação de previdência privada lhes asseguraria o bem-estar e o amparo de suas famílias quando se aposentassem, pois teriam uma complementação dos benefícios pagos pela Previdência Pública.

Assim, o somatório dos recursos aplicados pelos trabalhadores, associados aos dos empregadores, constituiu uma reserva de poupança , cuja finalidade era assegurar, por meio da administração do fundo de pensão, o pagamento de benefícios e vantagens prometidas aos que nela ingressaram e preencheram os requisitos previstos nos estatutos e regulamentos.

Cabe registrar que os empregadores investem seus recursos ( patrocínio ) na constituição do fundo de pensão, mas recebem vantagens fiscais em troca . E ganham também o retorno na produção, pelo esforço dos trabalhadores, que produzem mais com a expectativa do futuro tranqüilo que lhes foi prometido .

Depois de anos com os trabalhadores investindo parte de seus salários nestes fundos de pensão, os patrões, de uma hora para outra e, muitas vezes, sem a indispensável justificativa e transparência, resolvem não mais contribuir no patrocínio da entidade , deixando os empregados ativos (contribuintes) e os aposentados (assistidos) num grave drama, uma vez que a saída da empresa poderá conduzir à insolvência do fundo e à sua possível liquidação.

Sem dúvida, a drástica retirada de patrocínio feita pelos patrões gera forte pressão psicológica e insegurança nos participantes (trabalhadores e beneficiários) do plano, conduzindo-os, muitas vezes, a aceitar a proposta de resgate dos benefícios ou a optar pela portabilidade para fundos de investimento de bancos ou seguradoras, renunciando a direitos e sem tomar a precaução de verificar efetivamente o quanto lhes seria devido.

Os mais liberais acreditam que, da mesma forma que o empregador resolveu criar um fundo de pensão, nada o impede de retirar a qualquer momento o seu patrocínio (contribuição financeira assumida) e abandonar a entidade, f ormada por ele e pelos trabalhadores .

É verdade que a Lei Complementar 109, de 29/05/2001, sancionada pelo ex-presidente Fernando Henrique Cardoso, em seus artigos 25 e 33, inciso III, prevê a possibilidade da retirada de patrocínio.

Mas esta autorização legislativa não pode ser lida de forma aberta e ampla, pois as conseqüências do ato da empresa de abandonar a responsabilidade assumida diante dos trabalhadores (ativos e assistidos) são muito graves e não podem ficar limitadas a uma decisão empresarial para se livrar de um custo adicional e ampliar os lucros da organização.

A Constituição Federal (art. 5º, XXIII) diz que “a propriedade atenderá a sua função social”, ou seja, o proprietário não pode tudo , como pensavam e acreditavam os liberais. Ela tem limites que são impostos e devem ser observados, principalmente os de ordem social.

O ato de retirada de patrocínio de uma entidade previdenciária deve observar a função social da propriedade, porque sua criação foi incentivada pelo empregador, sendo os trabalhadores co-proprietários do fundo de pensão, isto é, uma vez criada a entidade, a decisão não pode ser tomada de forma unilateral pelo patrão.

Sob este ponto, a Lei Complementar 109 (artigos 25 e 33, II) é inconstitucional por atentar contra a função social da propriedade e os princípios constitucionais da segurança jurídica, da justiça, da lealdade, da razoabilidade e da transparência, todos cláusulas pétreas .

Assim, não se pode fazer uma leitura estreita da lei, devendo ela ser interpretada de forma sistemática e em conformidade com as normas constitucionais, a fim de preservar a intenção original do constituinte, que no Preâmbulo da Constituição de 1988, manifestou que: Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar , o desenvolvimento, a igualdade e a justiça, como valores supremos de uma sociedade fraterna , pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social ...”

A retirada do patrocínio tem relevante repercussão geral sob os aspectos sociais, econômicos e jurídicos, causando traumas e danos irreparáveis aos trabalhadores e às suas famílias, uma vez que expectativas de direitos são frustradas pelo empregador e direitos adquiridos podem ser deixados de lado.

Com efeito, nenhum direito adquirido pode ser desrespeitado , devendo a empresa patrocinadora retirante cumprir até o fim as obrigações assumidas com os participantes assistidos (aposentados, pensionistas e seus dependentes), devendo estes integrar sua folha de pagamento em caso de liquidação forçada do fundo de previdência.

Um dos princípios básicos do capital é o de que o contrato é lei entre as partes e deve ser cumprido, sob pena de violar a segurança jurídica e a lealdade que deve ser mantida entre as partes. Da mesma forma e em maior extensão, um direito adquirido e integralizado ao patrimônio do indivíduo (participantes assistidos do fundo de pensão) deve ser respeitado e cumprido.

A retirada do patrocínio pela empresa deixa os trabalhadores assistidos entregues à própria sorte, à semelhança do pai ou mãe que abandona o filho menor, hipótese que não encontra proteção nas regras básicas do direito.

Portanto, a retirada de patrocínio é, sem dúvida, uma forma perversa de cassar os direitos adquiridos de aposentados e pensionistas, beneficiários de fundo de previdência complementar, que, na lógica equivocada do empreendedor, tornaram-se um peso a ser carregado, mas que, no passado, foram incentivados pela empresa a ingressar no fundo de pensão sob a promessa de um futuro melhor , porém, quando se encontram no gozo dos benefícios, são desrespeitados e ultrajados em sua boa-fé objetiva.

*Jorge Rubem Folena é Advogado, sócio de JR Folena de Oliveira Advogados, membro do Instituto dos Advogados Brasileiros e da Sociedade Brasileira de Geografia.